Geschreven door Kitty van Boven – i-ee. Advocatenkantoor UitgeestArtikel geplaatst in photonmagazine/blog Het Recht NL

Nieuwe Algemene Voorwaarden van de Nederlandse Fotografenfederatie

Inleiding
De meeste fotografen gebruiken bij hun overeenkomsten standaard de algemene voorwaarden van de Nederlandse Fotografenfederatie.  Algemene voorwaarden zijn bijzonder handig omdat daarin de contractsbepalingen staan die de gebruiker eigenlijk voor elke nieuwe overeenkomst wil overeenkomen. Door bij een nieuwe overeenkomst de algemene voorwaarden van toepassing te verklaren, hoeven die niet steeds bij elk contract opnieuw uitgeschreven te worden. Veel branche-organisaties hebben hun eigen algemene voorwaarden, toegespitst op de specifieke aspecten van die branche.

De algemene voorwaarden van de Nederlandse Fotografenfederatie zien dan ook voornamelijk op situaties waar fotografen mee te maken krijgen. Zo zijn er o.a. bepalingen opgenomen omtrent de hoogte van de schade wanneer de andere partij zich niet aan de afspraken houdt en daardoor inbreuk zou maken op de auteursrechten van de fotograaf (art. 17, 18 en 19). Maar ook is er een bepaling in opgenomen over de betaling en wat de rechten van de fotograaf zijn bij niet-tijdige betaling (art. 5). Duidelijke bepalingen waar de fotograaf zich op wil beroepen als de contractspartij zich niet aan de overeenkomst houdt. De nieuwe algemene voorwaarden van de Nederlandse Fotografenfederatie zijn o.a. te vinden op de website www.fotografenfederatie.nl.

De praktijk
Toch gaat het in de praktijk met die algemene voorwaarden vaak mis. Om er zeker van te zijn dat de algemene voorwaarden van toepassing zijn, moet de andere contractspartij die algemene voorwaarden uitdrukkelijk aanvaard hebben. En dan ook nog eens voorafgaand aan de overeenkomst.

Als de wederpartij de algemene voorwaarden voorafgaand aan de overeenkomst heeft ontvangen, bijvoorbeeld bij de offerte, en voor akkoord heeft getekend met de inhoud daarvan, dan zijn de algemene voorwaarden van toepassing. Als dit niet is gebeurd of de fotograaf kan niet bewijzen de algemene voorwaarden tijdig te hebben toegezonden, dan loopt die het risico dat de wederpartij zich er op beroept dat die algemene voorwaarden niet van toepassing zijn.

En dat is jammer, want als er dan een geschil ontstaat, gaat de ‘strijd’ opeens heel ergens anders over. Eerst zal dan namelijk de discussie moeten worden gevoerd of die algemene voorwaarden wel of niet van toepassing zijn. Een discussie waar niet zelden de rechter aan te pas moet komen. En mochten de algemene voorwaarden dan toch niet van toepassing blijken te zijn, dan staat de gebruiker er overal het algemeen een stuk slechter voor.

Heel gebruikelijk is het om de algemene voorwaarden op de achterzijde van het briefpapier af te drukken zodat bij elke offerte de algemene voorwaarden automatisch meegestuurd worden. Wanneer er dan boven de handtekening van de andere contractspartij staat vermeld: ‘door ondertekening verklaar ik akkoord te zijn met de offerte en met de toepassing van de algemene voorwaarden die op de achterzijde van deze offerte zijn afgedrukt’ dan wordt met die handtekening vastgelegd dat de wederpartij niet alleen de algemene voorwaarden heeft ontvangen maar ook nog eens dat hij daar mee akkoord is gegaan.

Wordt de offerte als scan bij een e-mail gestuurd of gefaxt, dan moeten de algemene voorwaarden nog apart worden bijgevoegd.

En wat nu als afnemers de foto’s van een website kunnen downloaden zonder voorafgaande offerte? Het beste is het wanneer voorafgaand aan de overeenkomst waarmee die afnemers toestemming krijgen de algemene voorwaarden worden toegezonden en aanvaard. Maar dat lukt natuurlijk niet altijd omdat het soms ook gewoon maar gaat om een enkele foto die voor eenmalig gebruik door een incidentele afnemer afgenomen wordt. Dan kan de acceptatie van de algemene voorwaarden meegenomen worden in het hele bestelproces. De algemene voorwaarden moeten dan op de website beschikbaar zijn, de afnemer moet voordat hij een foto kan downloaden klikken dat hij er kennis van heeft genomen en akkoord is met de inhoud ervan. En helemaal compleet is het als de afnemer daarbij de algemene voorwaarden kan downloaden.

Geschil
Wat nu als de algemene voorwaarden niet zijn overeengekomen en er is een geschil waarin die algemene bepalingen voorzien? Kan dan een beroep op die algemene bepalingen gedaan worden?

Nee, in principe niet. Dat zou indruisen tegen de rechtszekerheid dat bij het aangaan van een overeenkomst duidelijk moet zijn wat de verplichtingen over en weer zijn. Geen van de partijen kan later eenzijdig nog iets aan die overeenkomst toevoegen, en zeker niet wanneer de andere partij daarmee in een slechtere positie komt te verkeren.

Daar is wel een aantal uitzonderingen op te maken.

Als het nu bijvoorbeeld gaat om een situatie waarbij met dezelfde wederpartij al eerder een aantal (soortgelijke) overeenkomsten zijn aangegaan waar de algemene voorwaarden op van toepassing zijn verklaard, dan kan de gebruiker zich daar bij een volgende overeenkomst ook op beroepen.

En als de algemene voorwaarden niet expliciet overeengekomen zijn bij eerdere overeenkomsten maar wel op de facturen steeds vermeld staat dat die van toepassing zijn, dan is de rechter geneigd om – wanneer er naar dezelfde zakelijke partij al een aantal facturen is verstuurd – ook aan te nemen dat de algemene voorwaarden van toepassing zijn.

Dat wil overigens niet zeggen dat alle bepalingen uit de algemene voorwaarden onverkort kunnen worden toegepast, de wederpartij kan over de inhoud van bepaalde bepalingen natuurlijk ook nog in discussie gaan. De vraag in hoeverre die daarin in het gelijk wordt gesteld, hangt – zoals altijd – af van de omstandigheden van de specifieke situatie en de hoedanigheid van de contractspartij.

Schadevergoeding
De algemene voorwaarden hebben alleen maar werking tussen contractspartijen die dat overeen gekomen zijn. Toch hebben de algemene voorwaarden een ruimer toepassingsgebied. De algemene voorwaarden kunnen namelijk ook naar analogie gebruikt worden om de hoogte van de schade te begroten wanneer de inbreuk is gepleegd door een niet-contractspartij zo blijkt uit recente jurisprudentie [1]. De rechter is echter niet gebonden aan de algemene voorwaarden en kan die bij de bepaling van de schade ook (gedeeltelijk) buiten beschouwing laten.

Conclusie
Ook in het recht geldt dat voorkomen beter is dan genezen. Alleen als de algemene voorwaarden door de contractspartij zijn aanvaard, zijn ze van toepassing. In alle andere situaties is het ter beoordeling aan de rechter of partijen er aan gebonden zijn of dat de algemene voorwaarden naar analogie kunnen worden toegepast.

[1] Rechtbank ’s-Gravenhage, sector kanton, locatie Delft 29 september 2011, 1059594/CVEXPL 11-4253,
rechtbank Maastricht 15 april 2009 en LJN BI1157,
rechtbank Haarlem 19 november 2008 en LJN BG 5139,
rechtbank Arnhem 1 december 2008 554604/CVEXPL 08-5270,
rechtbank Amsterdam 27 april 2008 CV 07-20047