Het auteursrecht is een recht van intellectueel eigendom en daaraan zijn vergaande bevoegdheden verbonden.

Geschreven door Kitty van Boven en Carrie Boergonje – i-ee. Advocatenkantoor Uitgeest
Artikel gepubliceerd op 9 oktober 2015 in photonmagazine/blog Het Recht NL

Recent wees de Amsterdamse rechtbank in de zaak Roadside-Laks een vonnis waarin geoordeeld werd dat de eisers in kwestie onvoldoende hebben kunnen aantonen dat de betreffende foto’s auteursrechtelijk beschermd zijn^*1. Daarop is de nodige commotie ontstaan omdat – ons inziens volstrekt ten onrechte – de conclusie getrokken is dat de rechtbank heeft geoordeeld dat foto’s niet meer auteursrechtelijk beschermd zouden zijn^*2.

Al in 2008 liet de Hoge Raad zich uit over de auteursrechtelijke beschermingscriteria in het Endstra arrest^*3. Die criteria haalt de Amsterdamse Rechtbank nu ook weer aan. De eis dat het voortbrengsel het persoonlijk stempel van de maker moet dragen houdt in dat: ‘er sprake moet zijn van een vorm waarbij sprake is van scheppende, menselijke arbeid en dus van creatieve keuzes, en die aldus een voortbrengsel is van de menselijke geest.’ De Hoge Raad was hiermee vrij verhelderend, want, zo stelt de Hoge Raad, ‘daarbuiten valt in elk geval al hetgeen een vorm heeft die zo banaal of triviaal is dat daarachter geen creatieve arbeid van welke aard ook valt aan te wijzen.’

Drempel
Om voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking te komen moet dus een ‘drempel’ genomen worden. Dat is terecht. Het auteursrecht is een recht van intellectueel eigendom en daaraan zijn vergaande bevoegdheden verbonden.

De auteursrechthebbende heeft onder meer de bevoegdheid te beslissen over de wijze waarop het werk geëxploiteerd wordt. Voorafgaand aan het gebruik van auteursrechtelijk beschermd materiaal dient toestemming van de auteursrechthebbende te worden verkregen. In de meeste gevallen vraagt de auteursrechthebbende voor het afgeven van een zogenaamde gebruikslicentie ook een licentievergoeding en kan hij voorwaarden stellen zoals vermelding van zijn naam bij het werk.

Naast dit ‘instemmingsbegrip’ kan de auteursrechthebbende ook optreden tegen oneigenlijk gebruik van het auteursrechtelijk beschermde werk. Het auteursrecht brengt voor de auteursrechthebbende in kwestie ook een verbodsrecht met zich mee.
Dat is mooi, want de het auteursrecht is er om de auteursrechthebbende te beschermen. Door deze bevoegdheden kan de auteursrechthebbende – een deel van – zijn brood verdienen.

Niet alle werken zijn dus auteursrechtelijk beschermd. Er is een drempel om voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking te komen, maar die drempel is niet hoog.  Het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft dat als volgt verwoord^*4,

De drempel om als auteursrechtelijk werk beschermd te worden, is laag. Elke bewust genomen foto houdt keuzes in ten aanzien van belichtingssnelheid, diafragma, scherpstelling, scherptediepte, afstand, lichtinval, kadrering, compositie, achtergrond en wat dies meer zij. De mate van artistieke waardering speelt daarbij geen rol.
De foto is onmiskenbaar een auteursrechtelijk beschermd werk.

 

Er moet, zoals we hiervoor reeds hebben aangestipt bij de bespreking van het Endstra-arrest,sprake zijn van scheppende menselijke arbeid, en creatieve keuzes die een voortbrengsel zijn van de menselijke geest. Het Hof spreekt over ‘een bewust genomen foto’. Dat is eigenlijk een concrete vertaling van de criteria van de Hoge Raad.

Roadside – LAKS
De rechter is ook vrij duidelijk over die drempel in de uitspraak tussen Roadside en LAKS van 30 september 2015. Als je je beroept op auteursrechtelijke bescherming (van bijvoorbeeld foto’s) dan moet je kunnen aantonen waarom je de auteursrechthebbende bent. Inherent hieraan is dat je als fotograaf in staat moet kunnen zijn om aan te tonen welke specifieke creatieve keuzes je hebt gemaakt alvorens een foto te maken.

De drempel bestaat er immers uit dat de fotograaf eigen creatieve en oorspronkelijke keuzes ten grondslag heeft liggen aan het maken van een foto. Het gaat er dus niet alleen om dat de fotograaf op het knopje heeft gedrukt, dat hij de camera scherp stelde en dat hij een onderwerp koos. Dat zijn triviale omstandigheden en basisvereisten voor het maken van een –kwalitatief– fotografisch werk.

In het geval waarin een zwarte kuifmakaak een selfie maakte met de camera van fotograaf David Slater werd geoordeeld dat de foto niet auteursrechtelijk beschermd was, onder andere omdat niet kon worden vastgesteld dat de aap creatieve keuzes had gemaakt. Naast het feit dat er geen sprake was vanmenselijke arbeid maakte dit dat het beroep op het auteursrecht van de fotograaf in kwestie niet kon slagen^*5.

Dat betekent in praktijk dat een fotograaf aan moet geven waarom hij bijvoorbeeld op een specifiek bepaald moment heeft afgedrukt, op welk punt hij heeft scherp gesteld (of juist niet) en waarom. Ook creatieve keuzes ten aanzien van het onderwerp zijn hierbij van belang. Denk aan de compositie, de hoek waarin de foto genomen wordt, eventuele gekozen belichting, etcetera.

Uit rechtsoverweging 4.3 van het vonnis blijkt dat er in de zaak Roadside-LAKS tijdens de zitting wel is betoogd dat de fotograaf keuzes heeft gemaakt zoals het instellen van de camera, een positie kiezen, bepalen wat er op de foto komt en scherptediepte kiezen.
Echter, om het persoonlijk stempel van de fotograaf als maker van de foto’s aan te tonen blijkt dat er onvoldoende is gesteld om dit vast te kunnen stellen.

De rechter overweegt dan in rechtsoverweging 4.4. het volgende;

Nu Roadside c.s. zich op de rechtsgevolgen van haar stelling, dat de foto’s het persoonlijk stempel van de maker dragen, beroept,dient zij voldoende feiten te stellen en bij betwisting te bewijzen die die stelling kunnen dragen.
Daarvoor is, naar het oordeel van de rechtbank, onvoldoende dat de fotograaf de camera instelt, een positie inneemt, bepaalt wat er op de foto komt en bijvoorbeeld de scherptediepte instelt. Bij vrijwel iedere foto zal iemand, voor zover dat niet door de camera automatisch wordt gedaan, dat moeten doen, maar daarmee draagt de foto nog niet het persoonlijk stempel van de fotograaf. Dat is pas het geval als de keuzes die worden gemaakt in een foto resulteren die zich zodanig van andere foto’s onderscheidt, dat daaraan is af te zien dat de fotograaf persoonlijke keuzes heeft gemaakt.
Desgevraagd heeft Roadside c.s. ter comparitie niet kunnen aanwijzen in welke aspecten – die op een persoonlijk stempel van de maker zouden kunnen duiden – de onderhavige foto’s zich van foto’s door andere fotografen onderscheiden.
De rechtbank heeft, bij vergelijking met de andere niet door [eiser 3] gemaakte foto’s die in hetzelfde flickr-album zijn gepubliceerd, ook niet zelf kunnen vaststellen dat de foto’s van [eiser 3] zich zodanig onderscheiden dat haar persoonlijk stempel uit die foto’s kenbaar is.

Uit bovenstaande citaat uit het vonnis blijkt dat Roadside niet voldoende heeft kunnen aangeven waaruit het auteursrecht blijkt. Ze is in de gelegenheid gesteld om een toelichting te geven maar daarin niet geslaagd. Uit de tekst van het vonnis lijkt het nu zo te zijn dat er tijdens de zitting niet meer feiten gesteld zijn dan dat de fotograaf op de knop heeft gedrukt, scherp heeft gesteld en een onderwerp heeft gekozen. Het waarom hiervan is onderbelicht gebleven. Het is in het licht van deze onderbouwing dan ook niet heel vreemd dat de rechter tot de conclusie is gekomen dat er geen creatieve arbeid is verricht bij het maken van de foto’s, en tot slot concludeert dat de foto’s niet voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking komen.

Dit past in de lijn van hetgeen de Hoge Raad bepaalde in het Endstra arrest, namelijk dat achterbankgesprekken niet in aanmerking komen voor auteursrechtelijke bescherming omdat bij het voeren van een gesprek doorgaans geen daadwerkelijke creatieve keuzes worden gemaakt, maar dat die keuzes afhangen van de situatie waarin iemand zich bevindt, en vooral bijdragen aan het voeren van het daadwerkelijke gesprek. Dat is hier ook zo. Het stellen van een camera, het drukken op een knop en het kiezen van een onderwerp zijn de basisvereisten bij het maken van een foto. Het enkel noemen van deze handelingen is onvoldoende om te kunnen concluderen dat sprake is van de vereiste creatieve keuzes van de maker.

Persoonlijk stempel
Ten onrechte wordt ‘het persoonlijk stempel van de maker’ wel eens verward met het hebben van een ‘eigen stijl’. Een stijl is niet auteursrechtelijk beschermd. Die conclusie werd in 1946 reeds getrokken^*6.
Een fotograaf die steeds zijn eigen oorspronkelijke creatieve keuzes maakt zal steeds in een andere stijl auteursrechtelijk beschermde foto’s kunnen maken. Het persoonlijk stempel van de maker is niet meer dan het vereiste dat het werk niet ontleend mag zijn aan dat van een ander^*7. Dat is in overeenstemming met de inhoud van artikel 13 Auteurswet.

Niet vereist is dat het moet gaan om foto’s die heel erg van andere foto’s verschillen. Sterker nog, foto’s kunnen op slechts kleine punten van elkaar verschillen en dan alsnog voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking komen. Onlangs oordeelde de rechtbank in een nog niet gepubliceerd vonnis^*8 als volgt:

Voor zover Gedaagde met zijn verweer dat bij dit fotomoment meerdere fotografen aanwezig waren, heeft willen aanvoeren dat Fotograaf daardoor niet in staat was invloed uit te oefenen op en keuzes te maken ten  aanzien van het nemen van de foto en de foto als het ware toevallig tot stand is gekomen, verwerpt de kantonrechter dit verweer als niet onderbouwd. Ook het enkele feit dat er meerdere fotografen aanwezig waren bij het betreffende fotomoment en zij allen foto’s van Ewbank hebben gemaakt, staat er op zich niet aan in de weg de foto als auteursrechtelijk beschermd werk aan te merken. Alleen al uit de door Gedaagde in het geding gebrachte foto van Ewbank, die naar het oordeel van de kantonrechter – zeker bezien in het licht van de uitleg van Fotograaf – niet als vrijwel identiek aan de bewuste foto kan worden beschouwd, volgt dat werk ook dan een eigen, oorspronkelijk karakter kan hebben en het persoonlijk stempel van de maker kan dragen. De kantonrechter is dan ook van oordeel dat de foto onmiskenbaar een auteursrechtelijk beschermd werk betreft.

Evenmin is vereist dat foto’s ‘mooi’ moeten zijn of van een ‘goede kwaliteit’. Dat zijn subjectieve criteria van de kijker die niets te maken hebben met de keuzes van de maker.

Conclusie
“Much ado about nothing”. Het vonnis van de Amsterdamse rechter is ons inziens een keurig vonnis volgens de criteria van het auteursrecht. Als een fotograaf niet kan uitleggen welke keuzes waarom gemaakt zijn, dan valt inderdaad vrij snel aan te nemen dat er geen creatieve arbeid aan ten grondslag ligt.
Voor de professionele fotografen is er dus geen nood aan de man; zij weten doorgaans bij elke foto een achtergrondverhaal te vertellen met betrekking tot het onderwerp, de keuzes en de andere omstandigheden van het geval waaruit blijkt dat zij creatieve keuzes maakten bij de totstandkoming  van de foto.