Valt het openbaar maken van een pinguïn-afbeelding  als ‘meme’ onder de parodie exceptie.

Geschreven door Carrie Boergonje – i-ee. Advocatenkantoor Uitgeest
Artikel gepubliceerd op 5 november 2015 in photonmagazine/blog Het Recht NL

De parodie-pinguïn is geen nieuw ontdekte diersoort, maar onderdeel van een opnieuw aangewakkerde parodiediscussie op het internet. Aanleiding is onder andere dit artikel van Arno Lodder(*1), die van mening is het openbaar maken van een ‘meme’ van een afbeelding van een pinguïn onder de parodie exceptie valt. Getty Images had volgens Lodder geen factuur mogen sturen voor het openbaar maken van de meme op het blog van de Duitse Geeksisters.

Memegenerator.net
Op de website van memegenerator is het mogelijk om (bewerkte) afbeeldingen te uploaden die gebruikers van de website dan kunnen gebruiken in combinatie met –veelal grappig bedoelde- teksten. Die afbeeldingen kun je vervolgens doorsturen per mail of opslaan op je computer of smartphone. Zo is de meme waarschijnlijk ook terechtgekomen op het blog van Geeksisters. Deze handelingen hebben te gelden als een openbaarmaking van auteursrechtelijk beschermd materiaal. In casu ging het Getty om dit origineel (Redactie: webpagina is niet meer beschikbaar).

Memegenerator.net geeft zelf in haar voorwaarden aan dat het niet is toegestaan om auteursrechtelijk beschermd materiaal op haar website te uploaden. Zij vrijwaren zich hiermee van eventuele aanspraken wegens schending van auteursrechten.

Parodie
De vraag die centraal staat is of het aanbieden van een ‘grappige’ meme van de uitgeknipte pinguïn onder de parodie exceptie valt.

De auteurswet bepaalt namelijk in artikel 18b dat een openbaarmaking die te gelden heeft als een parodie geen inbreuk kan vormen op de auteursrechten van de maker. Daarvoor gelden wel wat vereisten. Regelmatig is het zo dat de oorspronkelijk auteursrechthebbende het gewijzigde ‘grappige’ gebruik helemaal niet zo grappig vindt .

Over de toepassing van deze parodie exceptie rijzen in de praktijk nogal eens wat vragen. Zo oordeelde de Rechtbank Amsterdam in 2009 over de ‘Nijntje’ parodie(*2) dat een parodie kan worden omschreven als ‘een nabootsing van een ander werk in gewijzigde vorm waardoor dit tot voorwerp van de lachlust wordt gemaakt of waardoor althans de teneur ervan ingrijpend wordt gewijzigd.’

Van de meeste in dit geding betrokken afbeeldingen kon worden geoordeeld dat sprake was van een parodie, mede vanwege het ingrijpend gewijzigde karakter van de afbeelding in combinatie met ‘harde’ teksten. Ook het ontbreken van concurrentiebedoelingen en het ontbreken van verwarringsgevaar speelde hier een rol.

Het Europese Hof van Justitie heeft in 2014(*3) de parodievereisten nog wat verruimd, door te bepalen dat er sprake dient te zijn van een nabootsing van het werk met duidelijke verschillen, er sprake moet zijn van ‘humor’ of ‘de spot drijven’ en er een evenwicht moet zijn tussen de belangen van de rechthebbende en de vrijheid van meningsuiting van degene die de parodie creëert.(*4)

Of aan de bovengenoemde vereisten is voldaan zal per geval apart moeten worden beoordeeld.

In 2013 was in België een soortgelijke kwestie aan de orde, waarbij een afbeelding van een bekende Belg, politiek actief, door een andere politieke partij werd gebruikt in een parodie.(*5) Uiteindelijk wordt in tweede instantie geoordeeld dat er sprake is van een parodie, en geen inbreuk wordt gemaakt op de betrokken auteurs- en portretrechten. Daarbij wordt onder andere aangenomen dat de parodie niet meer elementen bevat dan noodzakelijk om de parodiërende boodschap over te brengen.

Terug naar de pinguïn
Terug naar de parodie-pinguïn op het blog van Geeksisters. De meme bestaat uit de pinguïn, waarbij de achtergrond is gewijzigd. Er is dus sprake van een verschil in uiterlijk.
Daarnaast wordt de spot gedreven met de pinguïn door er een tekst aan toe te voegen. De vraag die rijst is echter of in elke gemaakte meme daardoor sprake is van ‘de spot drijven’ met de pinguïn. Schimmel verwijst naar de website knowyourmeme.com waarbij wordt omschreven dat sprake is van een ‘onhandige, sociaal verlegen pinguïn’. Echter, mijns inziens is door het simpele uitknippen van die afbeelding van de ‘socially awkward’ pinguïn niet al direct sprake van een parodie. Die parodie wordt gemaakt door het toevoegen van parodiërende tekst, net zoals aan de orde was in de ‘Nijntje’ kwestie. Het enkele kopiëren van het hoofdelement uit een foto, en het plakken op een andere achtergrond leverde hier ook geen zuivere parodie op. Er moet sprake zijn van een ‘ingrijpende’ wijziging. Of het wijzigen van de achtergrond voldoende is, is ook een interessante vraag in dit kader.

Daarnaast dient een afweging gemaakt te worden welk van de betrokken belangen bij de openbaarmaking dient te prevaleren. Daarbij gaat het dan om de auteursrechten van de fotograaf versus de vrijheid van meningsuiting van degene die de afbeelding op de gewijzigde achtergrond openbaar wil maken. De auteursrechthebbende heeft er belang bij dat zijn foto niet in gewijzigde vorm als meme wordt aangeboden en breed wordt verspreid onder bescherming van de parodie exceptie. Degene die de afbeelding aanpast en wijzigt heeft uiteraard uitingsvrijheid, maar of die in elk geval opweegt tegen de bescherming van de belangen van de auteursrechthebbende is maar de vraag.

Het kan dus bij elk gebruik van een (deel van een) afbeelding anders zijn of het gebruik onder de uitzondering van de parodie exceptie valt. Ondanks dat er Europese signalen zijn die aangeven dat de parodie exceptie zou moeten worden verruimd, kan niet elk beoogd ‘grappig’ gebruik zomaar worden gerechtvaardigd door de parodie exceptie.